ArbZG und Anwälte; EuGH und Unabhängigkeit; KI und Demokratie

Ein kurzes Lebenszeichen von mir, nachdem es hier so lange still war. Das ist, einige mögen es kaum glauben, meinem derzeitigen Arbeitsanfall zu verdanken. Dabei gibt es so viele Dinge, zu denen ich gerne etwas sagen wollte.

Da gab es die Entscheidung des EuGH zur Arbeitszeiterfassung und ich habe mich gefragt, ob die Staatsanwaltschaften nun anfangen gegen Großkanzleien wegen § 23 ArbZG zu ermitteln. Jedenfalls die Nummer 2 scheint mir einigermaßen auf der Hand zu liegen, wenn man sich anschaut, dass Großkanzleien solche Modelle anbieten und was das im Umkehrschluss bedeuten muss. Ich höre zwar immer von dem Argument, die dort beschäftigten Rechtsanwälte seien alles leitende Angestellte, weiß aber nicht inwieweit das tatsächlich zutrifft. Vielleicht mag mir ein Arbeitsrechtler kurz erklären, warum diese Strafvorschrift (offensichtlich?) nicht einschlägig ist.

Dann gab es den Hinweis eines Lesers auf den Vorlagebeschluss des VG Wiesbaden, Beschluss vom 28.03.2019 – 6 K 1016/15. Vielen Dank für diesen Hinweis, der mich auch weit vor der LTO Meldung zu diesem Beschluss erreichte. Ich hatte mir den Beschluss auch schon angeschaut und mich (nicht ganz ernst gemeint) gefragt, ob so eine Vorlage überhaupt zulässig ist. Wenn sie nämlich inhaltlich begründet wäre, wäre das vorlegende Gericht kein „Gericht“ i.S.d. Art 267 AEUV und könnte damit nicht vorlegen.

Schließlich – wobei „schließlich“ hier nur die beispielhafte Aufzählung beenden und damit der um sich greifenden Langeweile ob der Inhaltsleere dieses Beitrages dienen soll – wollte ich mich verstärkt dem Thema der künstlichen Intelligenz auch aus einer rechtsphilosophischen Sicht widmen. Das Thema brennt mir seit einiger Zeit unter den Nägeln. Zuletzt bin ich auf ein interessanten Vortrag von César Hidalgo gestoßen, zu dem es einiges zu bemerken gibt. So viel vorab (Spoilerwarnung): Ich kann der Idee durchaus etwas abgewinnen. Wer sich das Video anschaut, sollte sich aber während des Vortrages fragen, wie die Macht der Gesetzesinitiative kontrolliert wird und ob sich das von ihm beschriebene Problem dann nicht in dieses Stadium hineinverlagert.

Versäumnisurteile im schriftlichen Vorverfahren

Nach AG Sondershausen, Urt. v. 30.3.2017 – 4 C 11/17, soll der Beklagte zu diesem Termin analog § 336 Abs. 1 S. 2 nicht zu laden sein. Dieser Vorschrift liegt der Gedanke zugrunde, dass dem Kläger, nach erfolgreicher Beschwerde gegen die auf fehlerhaft angenommener fehlender Säumnis des Beklagten beruhende Zurückweisung seines Antrags auf Erlass des Versäumnisurteils die Säumnissituation erhalten bleiben soll, er also eine „zweite Chance“ auf das ihm zu Unrecht verwehrte Versäumnisurteil erhält (→ § 336 Rn. 13.1). Ob dieser Gedanke ohne weiteres auf den Fall des auf § 331 Abs. 3 S. 3 gestützten Nichterlasses eines Versäumnisurteils im schriftlichen Vorverfahren übertragbar ist, erscheint indessen zweifelhaft. Denn hier beruht der Nichterlass des Versäumnisurteils nicht auf einem Rechtsanwendungsfehler des Gerichts, sondern auf der (teilweisen) Unschlüssigkeit der Klage. Dem AG Sondershausen ist zwar zuzugeben, dass die zu Unrecht erfolgte Annahme mangelnder Schlüssigkeit ein gerichtlicher Rechtsanwendungsfehler wäre. Die Frage der Schlüssigkeit aber, wie in dem die Frage der Säumnis betreffenden Beschwerdeverfahren nach § 336 Abs. 1 S. 1 (→ § 336 Rn. 10), ohne Beteiligung des Beklagten zu erörtern, erscheint nicht interessengerecht, denn der Beklagte könnte ja allein deshalb von der Anzeige seiner Verteidigungsbereitschaft abgesehen haben, weil er die Klage ebenfalls für (teilweise) unschlüssig hielt und deshalb nicht mit dem Erlass eines Versäumnisurteils im schriftlichen Vorverfahren rechnen konnte. Unabhängig hiervon muss auch Bedenken begegnen, das von Verfassungs wegen garantierte Recht des Beklagten, in einer mündlichen Verhandlung gehört zu werden (Art. 103 Abs. 1 GG, Art. 6 Abs. 1 EMRK) ohne ausdrückliche gesetzliche Regelung, allein auf der Grundlage einer Analogie zu beschneiden. Dem unabweislichen Interesse des Klägers, bereits im schriftlichen Vorverfahren ein Versäumnisurteil zu erhalten, kann ggf. durch schriftliche Hinweise des Gerichts und die Ermöglichung einer schriftsätzlichen „Nachbesserung“ des Klagevortrags entsprochen werden.

BeckOK ZPO/Toussaint, 32. Ed. 1.3.2019, ZPO § 331 Rn. 23.1

Das Urteil (AG Sondershausen, Urt. v. 30.3.2017 – 4 C 11/17) ist von mir und die Argumente in der Kommentierung nicht überzeugend, da das Recht auf rechtliches Gehör nicht verletzt wird.

Die Ausgangslage ist relativ simpel:

Der Kläger erhebt eine Klage, die das Gericht für (teil-)unschlüssig hält. Der Standardfall, in dem ich das hatte, war der begehrte Zugang zum Stromzähler eines Kunden, der seine Rechnungen nicht bezahlte. Der Anspruch ergibt sich aus § 21 NAV (Dort ist nur ein Zutrittsrecht zum Stromzähler geregelt. Die Kläger haben meistens aber beantragt „Zutritt zum Stromzähler und zur Wohnung …“. Auf letzteres besteht m.E. kein Anspruch.). Wenn das Gericht nun das schriftliche Vorverfahren anordnet, § 276 ZPO, kann ein Versäumnisurteil nach § 331 Abs. 3 ZPO bei fehlender Anzeige der Verteidigungsbereitschaft nicht ergehen, weil dies die Schlüssigkeit der Klage voraussetzt. Das Gericht muss mündlich verhandeln, § 331 Abs. 3 S. 3 ZPO.

M.E. ist zu dieser mündlichen Verhandlung der Beklagte nicht zu laden. Die Situation ähnelt der, die § 336 Abs. 1 ZPO regelt.


§ 336 Rechtsmittel bei Zurückweisung
(1) Gegen den Beschluss, durch den der Antrag auf Erlass des Versäumnisurteils zurückgewiesen wird, findet sofortige Beschwerde statt. Wird der Beschluss aufgehoben, so ist die nicht erschienene Partei zu dem neuen Termin nicht zu laden.
(2) Die Ablehnung eines Antrages auf Entscheidung nach Lage der Akten ist unanfechtbar.

Die Norm hat den Fall vor Augen, in welchem der Beklagte (oder der Kläger) im Termin nicht erscheint und das Gericht zu Unrecht kein Versäumnisurteil erlässt. Die sofortige Beschwerde wird dann im normalen Gerichtsbetrieb von der nächsten Instanz geprüft, also möglicherweise mehrere Wochen nach dem Termin. Stellt die nächste Instanz fest, dass das Gericht ein Versäumnisurteil hätte erlassen müssen, erlässt nicht etwa die nächste Instanz das Versäumnisurteil gleich selbst, sondern das Ausgangsgericht muss neu terminieren und den Beklagten/Kläger zu dieser Verhandlung nicht laden (kommt derjenige dennoch, weil er irgendwie von dem Termin erfahren hat, kann kein Versäumnisurteil ergehen). Es muss also die Säumnissituation erneut herstellen.

Im schriftlichen Vorverfahren stellt sich diese Lage ganz ähnlich: das Gericht kann mit seiner Ansicht, die Klage sei unschlüssig, auch falsch liegen. Wenn sich das erst in der mündlichen Verhandlung herausstellt, hat es dem Kläger mit der Ladung des Beklagten -wenn dieser daraufhin erscheint – rechtsfehlerhaft die Säumnissituation genommen.

Der Beklagte ist daher bei angenommener Unschlüssigkeit und Säumnis im schriftlichen Vorverfahren analog § 336 Abs. 1 S. 2 ZPO nie zu laden.

Auch aus Sicht des Beklagten ist das der richtige Weg, was Toussaint in der Kommentierung übersieht. Es sind letztlich nur folgende Situationen für die mündliche Verhandlung ohne Beklagten denkbar:

  1. Der Kläger überzeugt in der mündlichen Verhandlung das Gericht von einem Rechtsanwendungsfehler.
    Das Gericht erlässt dann Versäumnisurteil, weil es das schon vorher hätte tun müssen. In diesem Fall steht der Beklagte nicht besser oder schlechter, als er ohnehin stünde. Gegen ihn ergeht Versäumnisurteil, wie es auch vorher gegen ihn hätte ergehen müssen. Hätte das Gericht den Beklagten geladen und hätte dieser prozesstaktisch ohnehin nur die Flucht in die Säumnis antreten können, hätte er auch noch Aufwendungen für die Anreise zu Gericht tragen müssen. Der Beklagte steht in diesem Fall also entweder nicht schlechter oder sogar besser, als wenn er zum Termin geladen wäre
  2. Der Kläger dringt mit seiner Argumentation weder rechtlich noch tatsächlich durch. Das Gericht weist die Klage durch unechtes Versäumnisurteil (Endurteil) ab. Der Beklagte steht hier besser da, als mit Ladung zum Termin, da er sich Fahrtkosten sparen konnte.
  3. Der Kläger bessert den Sachvortrag (also nicht nur die Rechtsausführungen) nach, die Klage ist nicht mehr unschlüssig. (Diesen Fall greift Toussaint in der Kommentierung auf). In diesem Fall kann das Gericht aber mangels Gewährung rechtlichen Gehörs keine Versäumnisentscheidung treffen. Es ist vielmehr ein neuer Termin zur mündlichen Verhandlung anzuberaumen, zu dem der Beklagte zu laden ist. Diesen Fall regelt das Gesetz ausdrücklich in § 335 Abs. 1 Nr. 3 ZPO. Der Kläger ist hier „selbst schuld“ daran, dass die Säumnissituation entfällt.

Der Beklagte, der die Klage bekommt und die Unschlüssigkeit sieht und deshalb nicht zu Gericht geht, weil er davon ausgeht, dass auch das Gericht diesen Fall erkennen wird, genießt mithin denselben Schutz, wie der Beklagte, der nicht zum Termin geladen wird. Hat er mit seiner Ansicht Recht, dass die Klage unschlüssig ist, wird sie entweder durch unechtes Versäumnisurteil abgewiesen (er spart Fahrtkosten) oder er bekommt einen geänderten Sachvortrag mit einer neuen Terminsladung zugestellt und kann erneut die Schlüssigkeit prüfen. Letztlich droht ihm, sollte seine Rechtsauffassung nicht zutreffen, ein Versäumnisurteil wie zuvor auch. Es ergeht in keinem Fall eine Entscheidung auf Grundlage eines dem Beklagten unbekannten Sachverhaltes. Das Risiko der falschen rechtlichen Würdigung, trägt aber jeder Beklagte, der keine Verteidigungsanzeige abgibt.

Fundstück(3)

Arbeitsbelastungsleiter

Aktenzutrag – Zivilsachen

Am Amtsgericht: 13 Uhr zu Hause!
Am Landgericht: Was zur Hölle …
Am Oberlandesgericht: Überlastungsanzeige.docx
Am BGH: § 245 ZPO.

Ich weiß, die Strafrechtler lächeln jetzt nur müde …

Falschgeldprüfer

Gerade wurde mein Bargeld wieder einmal in einem Geschäft durch einen Falschgeldprüfer gejagt. Wieder einmal „funktionierte“ es beim ersten Mal nicht. Was tut der Verkäufer in so einem Fall? Klar, einfach ein weiteres Mal durch den Prüfer, irgendwann wird die Banknote schon als Echtgeld akzeptiert.

Macht total Sinn!

(Zeigen die Geräte vielleicht „falsch“, „echt“, „zweifelhaft“ an?)

Deutsche Staatsanwaltschaft nach Generalanwalt beim EuGH nicht unabhängig genug

Als ich diesen LTO Bericht gelesen habe, dachte ich zuerst an ein kleines Erdbeben, sollte sich der EuGH den Schlussanträgen des Generalanwaltes Manuel Campos Sánchez-Bordona anschließen.

In aller Kürze: Es ging um einen europäischen Haftbefehl, der von der Staatsanwaltschaft Lübeck stammte. Der Beschuldigte sitzt in Irland in Untersuchungshaft und sollte nach Deutschland überstellt werden. Hiergegen wehrte er sich jedoch mit dem Argument, die Staatsanwaltschaft Lübeck sei keine unabhängige Justizbehörde im Sinne der Rahmenrichtlinie und dürfe daher keine Haftbefehle erlassen.

Recht und Wirklichkeit fallen hier in der Tat auseinander. Nach dem Gesetz ist die Staatsanwaltschaft nicht unabhängig. Sie ist Teil der hierarchisch organisierten Exekutive und damit auch weisungsgebunden.

Rein tatsächlich ist die Staatsanwaltschaft aber unabhängig, was mittelbar aus § 152 StPO und § 160 StPO folgt. Diese Vorschriften stellen inhaltliche Anforderungen an die Arbeit der Staatsanwaltschaft, insbesondere verpflichtet § 160 Abs. 2 StPO auch die den Beschuldigten entlastenden Umstände zu ermitteln.

Unabhängig davon werden Staatsanwälte aber auch tatsächlich sehr unabhängig tätig. Inhaltliche Weisungen sind nach meinen Erfahrungen (von außen betrachtet) die absolute Ausnahme.

All das darf aber natürlich nicht darüber hinwegtäuschen, dass die faktisch unabhängig arbeitenden Staatsanwälte diesen Status nicht verbrieft haben. Darauf kommt es aber dem Generalanwalt, richtigerweise, an. Mich hat ja tatsächlich verwundert, dass beim Erlass eines europäischen Haftbefehls kein Richter beteiligt werden muss. Ein Missstand, den es abzuschaffen gilt.

Berufsbekleidung

Ich pflege mitunter einen etwas legeren Kleidungsstil auf Arbeit, wenn ich keine Verhandlungen habe. In der Regel trage ich T-Shirts (einfach gehalten, ohne Aufdrucke) und Jeans. Wenn die Temperaturen es zulassen, auch mal einen Pulli. Diese Kleiderwahlfreiheit im Vergleich zu anderen juristischen Berufen schätze ich sehr. Ich sehe nicht, warum ich, ohne Publikumskontakt, meine Arbeit nicht in etwas Bequemen tätigen können soll.

Wenn ich aber mal mit einem weißen Hemd und einem Jackett auf Arbeit erscheine, höre ich regelmäßig die Frage, ob ich denn heute Verhandlungen hätte. Umgekehrt frage ich die Kollegen das auch immer, was mich ein wenig erstaunt. Zeigt das nicht, dass der „Anzugstil“ auf größere Verwunderung stößt, als der legere Stil? Vielleicht wird es bei Letzterem einfach nur seltener angemerkt.

In der Verhandlung bin ich aber eher altmodisch. Ich verhandle auch bei 40 Grad in Robe (und erwarte das auch von den anderen Organen der Rechtspflege, LG Augsburg, Urteil vom 30. Juni 2015 – 31 O 4554/14 –, juris;
BVerfG, Beschluss vom 18. Februar 1970 – 1 BvR 226/69 –, BVerfGE 28, 21-36 ). Ein weißer Quer- oder Langbinder (Fliege oder Krawatte), muss es demgegenüber bei den Rechtsanwälten nicht sein, auch wenn ich früher als Rechtsanwalt immer in weißem Hemd und weißer Krawatte erschienen bin (Organ der Rechtspflege und so).

Das erinnert mich daran, dass ich mein Nothemd noch in meinen Schrank hängen muss. Ich glaube zwar nicht, dass es hier am Landgericht einmal benötigt wird, aber am Amtsgericht gab es den ein oder anderen „Überraschungstermin“. Da ist es immer gut, ein Backup im Schrank zu haben.

Mietverträge nach dem Hamburger BGB

Am 7. April 2005 (8. Hauptverhandlungstag) wurde der Beschwerdeführer M. erneut abgelehnt. Grund dafür war seine wörtliche Äußerung…: „Hier gilt doch nicht die StPO, hier gilt doch die HPO. Die kennen Sie doch? Die kennt nur einen Paragraphen und der heißt: Der Strafprozess beginnt mit der Vollstreckung, alles weitere bestimmt der Vorsitzende!“ Mit der Wendung „HPO“ meinte M. eine sogenannte „Hüttenstädter Prozessordnung“, mit der er Rechtsanwalt R. die Macht des Vorsitzenden demonstrieren wollte … . Die Ablehnungsgesuche wurden am 11. April 2005 … und 21. April 2005 … jeweils durch M. s Vertreterin zurückgewiesen.

BGH, Beschluss vom 07. Juli 2010 – 5 StR 555/09 –, juris

Ein Freund sucht gerade Wohnraum in Hamburg und muss feststellen, dass sich die Mietverhältnisse dort ein wenig anders gestalten als man es sonst gewohnt ist:

Schnapper! Wobei die Lage sehr zentral ist. Für den selben Preis in vergleichbarer Lage bekommt man in Halle übrigens eine Wohnung mit zwei Dachterrassen und ca. 85 m². Der besagte Freund würde mich hier korrigieren und von Altan sprechen, woraufhin ich ihn korrigieren würde und von Söller spräche.

Zurück zu den Hamburger Eigenheiten:

So so, eine Vertragsausfertigungsgebühr von 238 €? So nennt man also Maklerkosten heute, wobei bei diesem Angebot wohl kein Makler beteiligt ist. Vermutlich drucken Hamburger ihre Mietverträge auf Blattgold. Ich musste in Halle einmal eine „Vertragsauflösungsgebühr“ von 29 € bezahlen, aber 238 € ist frech.

Das Angebot bietet aber noch mehr:

§ 535 BGB Inhalt und Hauptpflichten des Mietvertrags
(1) Durch den Mietvertrag wird der Vermieter verpflichtet, dem Mieter den Gebrauch der Mietsache während der Mietzeit zu gewähren. …


Hanseatische Rechtsexperten vor!

Weiter gehts mit einem freundlichen Hinweis aus einer E-Mail:

Ich möchte Sie auch auf die 4 Jahre Mindestmietzeit und den Maler- und Reinigungsabstand (unter Sonstiges) hinweisen. …

Was kommt als Nächstes?

„Ich möchte Sie auf die besonderen Mietbedingungen hinweisen. Die Mindestmietdauer läuft bis zu ihrem Renteneintritt; Berufsunfähigkeitsversicherung Voraussetzung; Auto erforderlich; Kammerjäger über den Vermieter zu buchen; Renovierung zu Smart Home Konzept bei Rückgabe; Organspendeausweis bei Abschluss beim Vermieter zu hinterlegen; monatlicher Eigenbedarfskündigungsabstand von 400 € notwendig.“

Ich mag Hamburg als Stadt sehr, aber ich bin froh, dort nicht mieten zu müssen.

iPhone Ladeprobleme beheben

Ich bin ja stolzer Besitzer eines iPhone SE. Ich konnte dem Trend zu immer größeren Mobiltelefonen, die die Anmut eines Ziegelsteins teilen, nie etwas abgewinnen. So war ich einigermaßen betrübt darüber, dass sich das iPhone SE immer schlechter laden ließ. Auch neu angeschaffte Ladekabel vermochten nichts daran zu ändern. Der Ladestecker musste in eine ganz bestimmte Position gebracht werden, damit es noch funktionierte. Die gängigen Tipps, die man im Internet findet, lauteten ja: Originalladekabel verwenden, Ladebuchse reparieren lassen, neues Telefon kaufen.

Ich hatte mich im örtlichen Elektrofachhandel schon einmal erkundigt, wieviel der Austausch der Ladebuchse gekostet hätte. Hier wollte man dafür um die 70 € haben, was ich auch bereit wäre auszugeben. Wenn man das selber macht, spart man in der Regel nichts. Ich hatte mal ein Display meines Vorgängertelefons ausgetauscht (und dabei den Annährungssensor zerstört), was mich auch um die 50 € gekostet hat. Dann kann man es aber auch gleich von Profis machen lassen.

Einen Tipp habe ich aber bislang noch nicht im Internet gefunden, daher möchte ich den kurz teilen: Man kann die Ladebuchse auch sauber machen. In meiner waren mittlerweile so viele Flusen, dass sie dafür sorgten, dass der Stecker nicht mehr richtig saß und es zu Wackelkontakten kam.

Ich hatte mir die ganze Zeit vorgestellt, dass die Kontakte nach der langen Zeit abgenutzt/verbogen seien. Jetzt nach der (vorsichtigen!) Reinigung mit einem Zahnstocher funktioniert es aber wieder wie am ersten Tag! Nicht immer muss also die Reparatur her.

Die äußerst verdichteten Flusen in der Ladebuchse haben übrigens schon diese Form angenommen:

Verdichtete Flusen am Ende der Ladebuchse

Na gut, vielleicht handelt es sich dabei auch um das erste Foto eines Schwarzen Loches, genauer das Schwarzes Loch M87 (im Zentrum der
Galaxie Messier 87). Wer sich für (Astro-)Physik interessiert, wird die Aufregung um das Bild nachempfinden können.
Aber die Flusen hatten mindestens dieselbe Dichte!

semper tenetur?- IT-Sicherheitsgesetz

Wie, unter anderem, netzpolitik.org berichtet, plant das Bundesministerium des Innern, für Bau und Heimat den Entwurf eines Zweiten Gesetzes zur Erhöhung der Sicherheit informationstechnischer Systeme. Dort ist auch der Volltext des Referentenentwurfes zu finden. Eine andere Quelle habe ich bisher noch nicht gefunden.

Dem Entwurf nach wird ein neuer § 163g StPO eingeführt, der wie folgt lauten soll (der Übersichtlichkeit wegen habe ich einige Sätze voneinander getrennt):

Begründen bestimmte Tatsachen den Verdacht, dass jemand Täter oder Teilnehmer einer Straftat im Sinne von § 100g Absatz 1 StPO ist, so dürfen die Staatsanwaltschaft sowie die Behörden und Beamten des Polizeidienstes auch gegen den Willen des Inhabers auf Nutzerkonten oder Funktionen, die ein Anbieter eines Telekommunikations- oder Telemediendienstes dem Verdächtigen zur Verfügung stellt und mittels derer der Verdächtige im Rahmen der Nutzung des Telekommunikations- oder Telemediendienstes eine dauerhafte virtuelle Identität unterhält, zugreifen.

Sie dürfen unter dieser virtuellen Identität mit Dritten in Kontakt treten.

Der Verdächtige ist verpflichtet, die zur Nutzung der virtuellen Identität erforderlichen Zugangsdaten herauszugeben. § 95 Absatz 2 gilt entsprechend mit der Maßgabe, dass die Zugangsdaten auch herauszugeben sind, wenn sie geeignet sind, eine Verfolgung wegen einer Straftat oder einer Ordnungswidrigkeit herbeizuführen.

Jedoch dürfen die durch Nutzung der Zugangsdaten gewonnenen Erkenntnisse in einem Strafverfahren oder in einem Verfahren nach dem Gesetz über Ordnungswidrigkeiten gegen den Verdächtigen oder einen in § 52 Absatz 1 der Strafprozessordnung bezeichneten Angehörigen des Verdächtigen nur mit Zustimmung des Verdächtigen verwendet werden.

Entwurfsbegründung zitiert nach netzpolitik.org

Hinsichtlich des ersten Satzes kommen mir jetzt unmittelbar keine großen Bedenken. Dieser Teil der Norm ermächtigt den Staat im Internet so aufzutreten, als sei er der Accountinhaber. In der analogen Welt ist das nichts Unbekanntes.

Problematisch ist der Satz 3 und 4 der Norm, wonach sich der Verdächtige mit der Preisgabe der Accountinformationen möglicherweise selbst belasten muss. Auf den ersten Blick schreit das nach Verfassungswidrigkeit wegen Verstoßes gegen den nemo-tenetur-Grundsatz. Das Problem hat natürlich auch der Entwurfsverfasser gesehen. Aber zunächst ein wenig Slapstick aus der Entwurfsbegründung zu diesem Punkt:

… Dies hat zur Folge, dass nur in den wenigsten Fällen die Beschuldigten mit einer Übernahme von digitalen Identitäten einverstanden sind, denn es besteht ein erhebliches Risiko der Selbstbelastung.

Es bedarf deshalb einer ausdrücklichen Ermächtigung für die Übernahme von digitalen Identitäten, auch gegen den Willen der Beschuldigten. …

Entwurfsbegründung zitiert nach netzpolitik.org

Ich fasse zusammen: Wir müssen den Beschuldigten zur Aussage zwingen, weil er wegen dem Risiko der Selbstbelastung meist nichts sagen wird.

Der Entwurfsverfasser versucht nun diesen Bruch mit dem nemo-tenetur-Grundsatz „zu kitten“, indem im letzten Satz erklärt wird, dass die gewonnenen Erkenntnisse ohne Zustimmung nicht gegen den Beschuldigten verwendet werden dürfen:

Dabei ist auch ein weiterer Aspekt zu beachten: Eine Übernahme der Identität kann in der Regel erfolgen, wenn der Nutzer die Zugangsdaten preisgibt. Der Nutzer läuft dabei aber möglicherweise Gefahr, sich einer Verfolgung wegen weiterer Straftaten auszusetzen, die erst durch den polizeilichen Einblick in den Account offenbar werden. Deswegen ist es erforderlich, den Nutzer gegen diese erzwungene Selbstbelastung zu schützen. Darüber hinaus können in der Regel durch die Weiterführung des Accounts deutlich mehr Rechtsgüter geschützt und Straftaten aufgeklärt werden, als durch das Verbot der Selbstbelastung möglicherweise nicht verfolgt werden können. Das Insolvenzrecht hält hier mit § 97 Abs. 1 InsO ein erfolgreiches Beispiel bereit: Der Nutzer wird davor geschützt, aufgrund von durch den Mitwirkungsakt ggf. aufgedeckter weiterer Straftaten verfolgt zu werden. Dies kann – in Verbindung mit den Strafzumessungsregeln – ein entscheidendes Anreizkriterium sein, um den Nutzer zu einer Übergabe der Zugangsdaten zu bewegen und so die Verfolgung von Darknet-Kriminalität entscheidend zu erleichtern.

Entwurfsbegründung zitiert nach netzpolitik.org

Schaut man sich nun den in Bezug genommenen § 97 Abs. 1 InsO an, werden wohl einige überrascht feststellen, dass diese Art der Auskunftsverpflichtung gegen sich selbst im Insolvenzverfahren seit 1999 „normal“ ist (davor war es das Konkursverfahren, dazu sogleich).

Die Verpflichtung gegen sich selbst auszusagen, ist aber noch viel älter.

Das Bundesverfassungsgericht hat zur selben inhaltlichen Verpflichtung der Konkursordnung (§ 100 KO [Auskunftspflicht des Gemeinschuldners] Der Gemeinschuldner ist verpflichtet, dem Verwalter, dem Gläubigerausschusse und auf Anordnung des Gerichts der Gläubigerversammlung über alle das Verfahren betreffenden Verhältnisse Auskunft zu geben.) schon 1981 entschieden:

Grundrechte des Gemeinschuldners werden nicht dadurch verletzt, daß er nach den Vorschriften der Konkursordnung uneingeschränkt zur Aussage verpflichtet ist und dazu durch die Anordnung von Beugemitteln angehalten werden kann. Offenbart er strafbare Handlungen, darf seine Aussage nicht gegen seinen Willen in einem Strafverfahren gegen ihn verwertet werden.

NJW 1981, 1431, beck-online

Angemerkt sei auch noch, dass das Beweisverwertungsverbot in diesen Fällen weiter reicht, als üblich. Normalerweise entfaltet ein Beweisverwertungsverbot keine „Fernwirkung“.

Nicht so bei dem hier verankerten Beweisverwertungsverbot:

Das Beweisverwendungsverbot für geoffenbarte Straftaten und Ordnungswidrigkeiten soll weiter sein als das herkömmliche Verwertungsverbot, denn Auskünfte dürften auch nicht als Ansatz für weitere Ermittlungen (sog Fernwirkung) dienen (HK-Schmidt § 97 Rn 16). Das Verbot erstreckt sich auch auf Tatsachen, zu denen die Auskunft den Weg gewiesen hat, nicht aber auf solche, die den Ermittlungsbehörden bereits bekannt waren (BT Drs. 12/2443 S. 142 ebenso RA BT Drs. 12/7302 S. 166); sog clean-path-Regel (Weyand ZInsO 2015, 1948, 1951).

Uhlenbruck/Zipperer, 15. Aufl. 2019, InsO § 97 Rn. 8 m.w.N.

Die Aufregung kommt also wohl 38 Jahre zu spät. Nicht überall wo Verfassungsbruch draufsteht ist auch welcher drin. Das heißt aber nicht, dass man nicht trotzdem der Ansicht sein kann, die neue Norm und auch § 97 Abs. 1 InsO gingen zu weit. In der Diskussion sollte aber die bereits bei § 97 Abs. 1 InsO bzw. § 100 KO geführte Debatte mitsamt allen Urteilen berücksichtigt werden, um nicht wieder bei null anzufangen.